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Consulenze Giuridico Legali

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Incompatibilità tra l’incarico di assessore e la consulenza in favore di una società partecipata dal Comune

Parere di carattere Giuridico Legale

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DOMANDA:
C’è incompatibilità tra l’incarico di assessore comunale e lo svolgimento di un’attività professionale di consulenza (amministrativa, fiscale, contabile e del lavoro) in favore di alcune società partecipate dall’ente comunale? La stessa incompatibilità può sussistere nel caso di elezione a consigliere comunale? Cosa succede se l’attività professionale è esercitata nei confronti di società indirettamente partecipate dal Comune attraverso un’altra società partecipata?

 

RISPOSTA:

Le elezioni amministrative e le relative cause d’ineleggibilità e incompatibilità
sono disciplinate dal d.lgs. 267/2000 (t.u. degli enti locali), il cui art. 63, comma 1, stabilisce quanto segue.
“Non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale:
1) l’amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza in cui vi sia almeno il 20% di partecipazione rispettivamente da parte del Comune o della Provincia o che dagli stessi riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell’anno il 10% del totale delle entrate dell’ente;
2) colui che (come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento) ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell’interesse del Comune o della Provincia, ovvero in società e imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate da detti enti in modo continuativo, quando le sovvenzioni non siano dovute in forza di una legge dello Stato o della Regione;
3) il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo
continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1 e 2 del presente comma;
4) colui che ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile o
amministrativo, rispettivamente, con il Comune o la Provincia. La pendenza di una lite in materia tributaria ovvero di una lite promossa ai sensi dell’art.9 del presente decreto non determina incompatibilità. Qualora il contribuente sia eletto amministratore comunale, competente a decidere sul suo ricorso è la commissione del Comune capoluogo di circondario sede di tribunale ovvero sezione staccata di tribunale. Qualora il ricorso sia proposto contro tale Comune, competente a decidere è la commissione del Comune capoluogo di provincia. Se il ricorso è proposto contro quest’ultimo, competente a decidere è, in ogni caso, la commissione del Comune capoluogo di Regione. Se il ricorso è proposto contro quest’ultimo, competente a decidere è la commissione del capoluogo di Provincia territorialmente più vicino. La lite promossa a seguito di (o conseguente a) sentenza di condanna determina incompatibilità soltanto in caso di affermazione di responsabilità con sentenza passata in giudicato. La costituzione di parte civile nel processo penale non costituisce causa d’incompatibilità.

La presente disposizione si applica anche ai procedimenti in corso;

5) colui che, per fatti compiuti allorché era amministratore o impiegato,
rispettivamente, del Comune o della Provincia, ovvero d’istituto o di azienda da esso dipendente o vigilato, è stato, con sentenza passata in giudicato, dichiarato responsabile verso l’ente, istituto o azienda e non ha ancora estinto il debito;
6) colui che, avendo un debito liquido ed esigibile, rispettivamente, verso
il Comune o la Provincia, ovvero verso istituto o azienda da essi dipendenti, è stato legalmente messo in mora, ovvero, avendo un debito liquido ed esigibile per imposte, tasse e tributi nei riguardi di detti enti, abbia ricevuto invano notificazione dell’avviso di cui all’art. 46 del d.P.R. 602/1973;
7) colui che, nel corso del mandato, si trova in una condizione di ineleggibilità prevista nei precedenti articoli”.
Il comma 2 del medesimo art. 63 stabilisce, invece, quanto segue: “L’ipotesi
di cui al numero 2 del comma 1 non si applica a coloro che hanno parte in cooperative o consorzi di cooperative, iscritte regolarmente nei registri pubblici”. Da ultimo, il comma 3 prevede che “l’ipotesi di cui al numero 4 del comma 1 non si applica agli amministratori per fatto connesso con l’esercizio del mandato”.

Come si vede, per quel che più direttamente riguarda la fattispecie in esame, il comma 1, numero 3, del richiamato art. 63 del t.u. degli enti locali prevede che non può ricoprire la carica di sindaco, di presidente della Provincia, di consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale, il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore di imprese in cui vi sia almeno il 20% di partecipazione, rispettivamente, da parte del Comune o della Provincia o che dagli stessi riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell’anno il 10% del totale delle entrate dell’ente.
La norma individua le cause ostative derivanti dal ricoprire cariche o uffici
che possano creare situazioni di conflitto di interessi tra ente ed eletto, il quale verrebbe a trovarsi nella  posizione di consulente per le scelte di gestione e di politica economico-contabile della società partecipata pubblica e, allo stesso tempo, parteciperebbe alla vita politica e amministrativa dell’ente, potendo ricevere da questo, peraltro, per la sua funzione, le indennità previste dalla legge.
In effetti, grazie alla quota partecipativa, anche minoritaria, l’ente esercita
una vera e propria ingerenza nel funzionamento della società, anche attraverso la nomina dei componenti del consiglio di amministrazione, tale da incidere sul processo formativo della volontà della persona giuridica. Sotto tale profilo, è importante evidenziare come non rilevi che la partecipazione dell’ente sia minoritaria, atteso che il socio è comunque in grado, indipendentemente dalla quota sottoscritta, di concorrere alle decisioni sociali, incidendo sul funzionamento della stessa persona giuridica.
La ratio della norma è da ricercare nell’esigenza di eliminare il conflitto d’in-
teressi, anche solo potenziale. Secondo la giurisprudenza, infatti, “in tema di elettorato passivo, il precetto sancito dall’art. 3, comma 1, numero 1, della l. 154/1981 (sostanzialmente riprodotto nell’art. 63, comma 1, numero 1, del d.lgs. 267/2000)  è diretto a evitare il conflitto, anche potenziale, tra l’interesse che l’amministratore dell’ente controllato deve tutelare nell’assolvimento dei propri compiti di gestione e quello che deve tutelare l’eletto alla carica del Comune controllante” (Cass. civ., Sez. I, 16990/2007).
La legge, inoltre, richiede, ai fini dell’incompatibilità, che il consulente presti
la propria opera, per l’impresa partecipata dall’ente, in modo continuativo e non con carattere saltuario e occasionale. Le cause d’incompatibilità non inficiano l’atto elettivo, che è validamente venuto in essere, ma determinano l’impossibilità per l’eletto di ricoprire la carica istituzionale, a meno che non provveda, nei termini prescritti, alla rimozione della causa che ha determinato la stessa incompatibilità.
In tal senso, l’art. 68, commi 2-4, del d.lgs. 267/2000, stabilisce che “le cause d’incompatibilità, sia che esistano al momento della elezione sia che sopravvengano a essa, importano la decadenza dalle predette cariche. Ai fini della rimozione delle cause d’ineleggibilità sopravvenute alle elezioni, ovvero delle cause di incompatibilità, sono applicabili le disposizioni di cui ai commi 2-3 e 5-7 dell’art. 60. La cessazione dalle funzioni deve avere luogo entro dieci giorni dalla data in cui è venuta a concretizzarsi la causa d’ineleggibilità o incompatibilità”.
Orbene, premesso che la causa d’incompatibilità viene in rilievo soltanto
con l’elezione, in quanto soltanto da quel momento si concretizza la situazione di conflitto d’interessi tra l’ente e l’eletto, il legislatore ha stabilito che le cause di incompatibilità, sia che esistano al momento della elezione, sia che sopravvengano, debbono essere rimosse, per evitare la decadenza dalla carica, con le modalità prescritte dai commi 3-4 del citato art. 68 del t.u. L’ultimo comma dell’art. 68 del t.u. specifica che la cessazione dalle funzioni deve avere luogo entro dieci giorni dalla data in cui è venuta a concretizzarsi la causa ostativa.
Se l’eletto non provvede a eliminare, nei modi sopra indicati e nel consueto
termine di dieci giorni dalla convalida, la causa di incompatibilità (preesistente, ovvero originaria), trova applicazione il procedimento disciplinato dall’art. 69 dello stesso t.u., predisposto per addivenire alla eventuale dichiarazione di decadenza dalla carica di consigliere.
Giova ricordare che, rispetto alle cause di incompatibilità, trova applicazione
l’esimente stabilita dall’art. 67 del t.u., a mente del quale “non costituiscono cause di ineleggibilità o di incompatibilità gli incarichi e le funzioni conferite ad amministratori del Comune, della Provincia e della circoscrizione previsti da norme di legge, statuto o regolamento in ragione del mandato elettivo”.
Le argomentazioni fin qui esposte sono riferibili anche alla figura dell’asses-
sore comunale che svolge attività di consulenza in favore di società partecipate dall’ente pubblico. Questa analogia trova il suo fondamento nell’art. 47 del t.u., il quale prevede che, “nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti e nelle province, gli assessori sono nominati dal sindaco o dal presidente della Provincia, anche al di fuori dei componenti del consiglio, fra i cittadini in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere.
Nei comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti, lo statuto può prevedere la nomina ad assessore di cittadini non facenti parte del consiglio e in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere”. Ebbene, la norma richiamata consente, nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, la nomina di assessori anche al di fuori del consiglio, rimettendo la scelta alla discrezionalità del capo dell’amministrazione; mentre per i comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti tale possibilità è consentita solo se prevista dallo statuto. In ogni caso, i nominati dovranno essere in possesso dei requisiti di compatibilità ed eleggibilità che non ostano alla carica di consigliere comunale.
In conclusione, alla luce di tutto quanto fin qui illustrato, sembra emergere,
nel caso di specie, una incompatibilità ex art. 63 del t.u. 267/2000, per il consulente amministrativo fiscale contabile e del lavoro di una società partecipata dal Comune e per il quale ente il consulente potrebbe ricoprire la carica di assessore e/o consigliere. La stessa incompatibilità appare sussistere anche nel caso in cui l’attività professionale sia svolta nei confronti di una società indirettamente partecipata dal Comune, attraverso un’altra società partecipata, purché in detta partecipazione il Comune detenga almeno il 20% delle quote sociali.

 

Pignoramento della licenza d’esercizio di un’attività artigianale e commerciale


È pignorabile la licenza d’esercizio di un’attività di autofficina e rivendita autovetture? Occorrono altre procedure (comunicazione al Comune, alla Camera di commercio ecc.), oltre al normale procedimento?

Locazione di immobili urbani: norme sulla sicurezza degli impianti

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DOMANDA:

Il proprietario di un appartamento che fa parte di una palazzina costruita nel 1969 intende affittarlo con un regolare contratto. Ha l’obbligo di mettere a norma l’impianto elettrico per il semplice fatto che vi entra un inquilino?

RISPOSTA:

Il d.m. Sviluppo Economico 37/2008 ha sostituito la l. 46/1990, rimasta in vigore per i soli artt. 8, 14 e 16. Il nuovo decreto ha anche abrogato il precedente regolamento attuativo della l. 46/1990 (d.P.R. 447/1991), oltre agli artt. 107-121 del d.P.R. 380/2001 (t.u. per l’edilizia). L’art. 3, comma 1, del d.l. 300/2006 dispone, infatti, quanto segue: “Il termine previsto dall’art. 1-quater, comma 1, del d.l. 173/2006, convertito, con modificazioni, dalla l. 228/2006, è prorogato fino alla data di entrata in vigore del regolamento recante norme sulla sicurezza degli impianti, di cui all’art. 11-quaterdecies, comma
13, lettera a, del d.l. 203/2005, convertito con modificazioni dalla l. 248/2005 e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2007. A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al primo periodo del presente comma, sono abrogati il regolamento di cui al d.P.R. 447/1991, gli artt. 107-121 del t.u. di cui al d.P.R. 380/2001, e la l. 46/1990, a eccezione degli artt. 8, 14 e 16, le cui sanzioni trovano applicazione in misura raddoppiata per le violazioni degli obblighi previsti dallo stesso regolamento di cui al primo periodo del presente comma”. Il d.m. 37/2008 è entrato in vigore il 27 marzo 2008 ed è destinato a regolare il regime ordinario della sicurezza degli impianti all’interno di edifici e relative pertinenze, quanto alla progettazione (art. 5), all’installazione (art. 6) e alla dichiarazione di conformità dei nuovi impianti (art. 7). Occorre tenere presente che, a norma dell’art. 2, comma 1, del richiamato decreto, la nuova disciplina trova applicazione:

– per gli impianti di produzione, trasformazione, trasporto, distribuzione, uso dell’energia elettrica, impianti di protezione contro le scariche atmosferiche, nonché per gli impianti per l’automazione di porte, cancelli e barriere;

– per gli impianti radiotelevisivi, le antenne e gli impianti elettronici in genere;

– per gli impianti di riscaldamento, di climatizzazione, di condizionamento e di refrigerazione di qualsiasi natura o specie, comprese le opere di evacuazione dei prodotti della combustione e delle condense, nonché di ventilazione e aerazione dei locali;

– per gli impianti idrici e sanitari di qualsiasi natura o specie;

– per gli impianti per la distribuzione e l’utilizzazione di gas di qualsiasi tipo, comprese le opere di evacuazione dei prodotti della combustione e ventilazione e aerazione dei locali;

– per gli impianti di sollevamento di persone o di cose per mezzo di ascensori, di montacarichi, di scale mobili e simili;

– per gli impianti di protezione antincendio.

1) Il d.m. 37/2008 e le nuove locazioni. Le modifiche introdotte del nuovo testo normativo hanno comportato ricadute anche nella materia delle nuove locazioni e delle locazioni in corso. A tale proposito, l’art. 13 del d.m. 37/2008, stabilisce che “i soggetti destinatari delle prescrizioni previste dal presente decreto conservano la documentazione amministrativa e tecnica, nonché il libretto di uso e manutenzione e, in caso di trasferimento dell’immobile a qualsiasi titolo, lo conse-
gnano all’avente causa”. La stessa disposizionestabilisce che “l’atto di trasferimento riporta la garanzia del venditore in ordine alla conformità degli impianti alla vigente normativa in materia di sicurezza”, salvo espresse pattuizioni contrarie. Infine, il medesimo art.
13 – quanto alla dichiarazione di conformità ovvero alla dichiarazione di rispondenza di cui all’art. 7, comma 6 – ha aggiunto l’ulteriore seguente disposizione: “copia della stessa documentazione è consegnata anche al soggetto che utilizza, a qualsiasi titolo l’immobile”. In tale contesto, il ministero dello Sviluppo ha emanato
la nota del 26 marzo 2008 e ha risposto ad alcuni quesiti, in materia di locazioni. In particolare, il ministero ha puntualizzato che sulla stipula del contratto di locazione, locatore e inquilino possono accordarsi per evitare la consegna della documentazione sulla sicurezza degli impianti, compresa quella relativa al progetto. Secondo il ministero, “in molti casi nessun documento concernente la sicurezza deve essere consegnato alla stipula dell’atto (contratto di locazione)... infatti i documenti da consegnare, in caso di trasferimento dell’immobile, sono quelli obbligatori secondo le norme applicabili all’epoca della costruzione o modifica dell’impianto”. Quanto alle spese per l’adeguamento degli impianti – in esse comprese
quelle per la predisposizione della documentazione – nei nuovi contratti di locazione, le parti possono liberamente convenire che i necessari oneri di adeguamento siano a carico del locatore o del conduttore o in parti uguali. In mancanza, troverà
applicazione l’art. 1575, numero 1, c.c., per il quale il locatore deve consegnare l’immobile al conduttore in buono stato di manutenzione. In ogni caso, secondo le
precisazioni ministeriali, i documenti da consegnare sono i seguenti: dichiarazione di conformità, se già prevista dalla l. 46/1990 per gli edifici adibiti a civile abitazione e per i soli impianti elettrici degli altri edifici; progetto e collaudo dell’impianto, solo ove imposti dalle norme vigenti all’epoca della realizzazione o della modifica; libretto di uso e manutenzione, solo ove obbligatorio; dichiarazione di risponden-
za, per gli impianti realizzati prima della entrata in vigore del decreto e non dotati di dichiarazione di conformità (si veda la nota del ministero dello Sviluppo del 26 marzo 2008). Quanto all’individuazione degli impianti che necessitano di collaudo e ai rapporti tra collaudo e dichiarazione di conformità, si legge nelle richiamate rispo-ste ministeriali: “Fatte salve le normative più rigorose riferite a specifiche attività
industriali ... attualmente non si rinvengono impianti negli edifici di civile abitazione sottoposti a collaudo. Alcuni importanti impianti condominiali oggi sottoposti a
marcatura CE, dovevano in precedenza essere collaudati e quindi devono essere tuttora accompagnati dal certificato di collaudo a suo tempo rilasciato. In particolare: gli impianti di ascensore in servizio privato venivano collaudati dall’ENPI prima e ISPESL dopo, fino all’entrata in vigore del d.P.R. 162/1999, di attuazione della direttiva 95/16/CE, entrata in vigore il 25 giugno 1999; le caldaie condominiali cioè di potenza superiore a circa 35 kW, dovevano essere collaudate dall’ANCC e successivamente dall’ISPESL, fino al d.lgs. 93/2000, di attuazione della direttiva 97/23/CE, entrata in vigore il 19 aprile 2000”. Gli impianti per i quali è invece necessaria la tenuta del libretto di uso e di manutenzione, sono i seguenti:

– impianto di riscaldamento autonomo per gli appartamenti di civile abitazione;

– impianto di ascensore e di riscaldamento centralizzato, per gli stabili condominiali;

– negli immobili adibiti a uso diverso, gli ulteriori seguenti impianti, se presenti: gruppo elettrogeno, cabina di trasformazione elettrica, impianto di condizionamento e aerazione, scale mobili e altri impianti, secondo la disciplina del d.P.R. 547/1955 e del d.P.R. 626/1994.

2) Il d.m. 37/2008 e le locazioni in corso al 27 marzo 2008. Il d.m. Sviluppo 37/2008 non si applica alle locazioni in corso alla data del 27 marzo 2008, salvo
l’obbligo dei proprietari di adeguarsi alle normative vigenti all’atto della sottoscrizione del contratto. In particolare, per quanto attiene agli impianti elettrici, il ministero – con comunicato stampa 31 marzo 2008 – ha precisato che, relativamente agli impianti realizzati prima del 13 marzo 1990, era sufficiente, per gli immobili di civile abitazione, l’installazione dell’interruttore differenziale di 30 mA (cosiddetto
salvavita). In ogni caso, per gli impianti realizzati tra il 13 marzo 1990 e il 27 marzo 2008
– in sede di ristrutturazione – il committente era tenuto ad avvalersi d’imprese abilitate a rilasciare la dichiarazione di conformità, già prevista dalla l. 46/1990 e dal d.P.R. 447/1991, ora abrogati.

Nel regime previgente - salvo patto contrario - ove gli impianti non fossero a norma, le spese relative all’adeguamento dovevano essere sostenute dal locatore, in forza del suo obbligo di mantenimento dell’immobile in stato da servire all’uso convenuto (art. 1575, numero 2, c.c.) e di manutenzione dell’immobile in buono stato locativo (art. 1576, comma 1, c.c.). In tema, la giurisprudenza era più volte intervenuta, precisando che “l’adeguamento dell’impianto elettrico alle previsioni della l. 46/990 può consistere tanto in interventi che conservano l’originario impianto, sia pure trasformandolo o addirittura ampliandolo, quanto in interventi più globali di installazione ex novo o completo rifacimento dell’impianto preesistente, la cui spesa è a carico del locatore (proprietario)” (Pret. Genova, 1 agosto 1998).  Salva l’ipotesi – del tutto autonoma – in cui le modifiche si fossero rese necessarie in considerazione dell’attività svolta dal conduttore: in tal caso le spese dovevano ritenersi a carico del conduttore (inquilino) (Trib. Milano, 22 febbraio 1996). Nel nuovo regime e relativamente alle modifiche degli impianti, l’art. 8, comma 4, del d.m. 37/2008 dispone peraltro che, in caso di “richiesta di nuova fornitura e di variazione della portata termica di gas”, si rende necessario consegnare all’ente erogatore – entro 30 giorni dall’allacciamento o dalla modifica – copia della
dichiarazione di conformità, resa secondo l’allegato I al d.m. 37/2008. In particolare, per l’art. 8, ultimo comma, del d.m. 37/2008, in caso non sia consegnata la
dichiarazione di conformità all’ente erogatore, “il fornitore o il distributore di gas, energia elettrica o acqua, previo congruo avviso sospende la fornitura”.
Resta fermo che non costituiscono modifica dell’impianto, le mere variazioni del contratto (cambio del gestore o delle condizioni di fornitura o subentro a un precedente utente, anche a seguito di temporanea disattivazione). A completamento della risposta trasmettiamo una recente sentenza della Suprema Corte
nonché il testo del d.m. Sviluppo Economico 37/2008. 

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Gara d’appalto: limiti di logicità e ragionevolezza


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DOMANDA:

Nella gara indetta da un’azienda pubblica di trasporti per l’acquisto di un autobus è stata inserita la seguente clausola. “Condizioni di partecipazione: Alla procedura concorsuale possono partecipare esclusivamente le imprese costruttrici di autobus, intendendosi tali anche quelle direttamente produttrici della sola carrozzeria o
parti di essa, purché procedano all’assemblaggio finale del veicolo. Le imprese di commercializzazione sono equiparate alle imprese costruttrici purché controllate da o collegate a un’impresa costruttrice a norma dell’art. 2359 c.c.” La clausola penalizza le imprese di commercializzazione non collegate al costruttore. Si tratta di una limitazione indebita dell’accesso delle imprese interessate, in quanto ictu oculi irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria? È invece una limitazione giustificata da un interesse pubblico? Rientra nel merito dell’azione amministrativa?

Diritto alla provvigione del mediatore in caso di preliminare privo di certificato di abitabilità

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DOMANDA:

Una società voleva acquistare un bene immobile: un capannone commerciale. La società sottoscrive un preliminare di vendita in cui è scaduto il termine essenziale per l’acquisto. Il bene, infatti, è gravato da servitù e da trascrizioni giudiziarie non dichiarate. Soprattutto, il bene non è dotato dell’agibilità e dell’abitabilità per l’attività a cui deve essere destinato, ben evidenziata nel preliminare. Per evitare
inutili contenziosi con il promissario acquirente (quali la restituzione della caparra), si è trovato con lui un accordo, che presuppone la soluzione dei problemi menzionati sopra, ovvero la stipula di un atto diverso per contenuti. Oggi la società è stata ingiunta dal mediatore (al quale erano state versate le provvigioni, poi restituite e oggi nuovamente richieste), sulla base dei seguenti argomenti da controbattere:

1) l’affare è stato concluso per il suo intervento;

2) il mediatore non ha alcuna responsabilità,
non rientrando tra i suoi compiti il verificare la veridicità delle dichiarazioni delle parti sullo stato del bene immobile.
Si domanda se al mediatore spetti la provvigione ex artt. 1755 e seguenti c.c., qualora l’affare concluso sia un preliminare a cui sia apposto un termine
finale, inutilmente scaduto, e privo, tra le altre cose, dei certificati di agibilità ed abitabilità, circostanze, queste, tutte note al mediatore.

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