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Incompatibilità tra l’incarico di assessore e la consulenza in favore di una società partecipata dal Comune

Parere di carattere Giuridico Legale

La risposta viene inviata via email, su carta intestata (ad esempio dello studio legale che risponde) e firmata. Quindi utilizzabile a tutti gli effetti come un parere scritto da un qualsiasi avvocato "in persona".

Costo del Servizio: 400 euro (iva inclusa)

DOMANDA:
C’è incompatibilità tra l’incarico di assessore comunale e lo svolgimento di un’attività professionale di consulenza (amministrativa, fiscale, contabile e del lavoro) in favore di alcune società partecipate dall’ente comunale? La stessa incompatibilità può sussistere nel caso di elezione a consigliere comunale? Cosa succede se l’attività professionale è esercitata nei confronti di società indirettamente partecipate dal Comune attraverso un’altra società partecipata?

 

RISPOSTA:

Le elezioni amministrative e le relative cause d’ineleggibilità e incompatibilità
sono disciplinate dal d.lgs. 267/2000 (t.u. degli enti locali), il cui art. 63, comma 1, stabilisce quanto segue.
“Non può ricoprire la carica di sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale:
1) l’amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza in cui vi sia almeno il 20% di partecipazione rispettivamente da parte del Comune o della Provincia o che dagli stessi riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell’anno il 10% del totale delle entrate dell’ente;
2) colui che (come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento) ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell’interesse del Comune o della Provincia, ovvero in società e imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate da detti enti in modo continuativo, quando le sovvenzioni non siano dovute in forza di una legge dello Stato o della Regione;
3) il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo
continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1 e 2 del presente comma;
4) colui che ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile o
amministrativo, rispettivamente, con il Comune o la Provincia. La pendenza di una lite in materia tributaria ovvero di una lite promossa ai sensi dell’art.9 del presente decreto non determina incompatibilità. Qualora il contribuente sia eletto amministratore comunale, competente a decidere sul suo ricorso è la commissione del Comune capoluogo di circondario sede di tribunale ovvero sezione staccata di tribunale. Qualora il ricorso sia proposto contro tale Comune, competente a decidere è la commissione del Comune capoluogo di provincia. Se il ricorso è proposto contro quest’ultimo, competente a decidere è, in ogni caso, la commissione del Comune capoluogo di Regione. Se il ricorso è proposto contro quest’ultimo, competente a decidere è la commissione del capoluogo di Provincia territorialmente più vicino. La lite promossa a seguito di (o conseguente a) sentenza di condanna determina incompatibilità soltanto in caso di affermazione di responsabilità con sentenza passata in giudicato. La costituzione di parte civile nel processo penale non costituisce causa d’incompatibilità.

La presente disposizione si applica anche ai procedimenti in corso;

5) colui che, per fatti compiuti allorché era amministratore o impiegato,
rispettivamente, del Comune o della Provincia, ovvero d’istituto o di azienda da esso dipendente o vigilato, è stato, con sentenza passata in giudicato, dichiarato responsabile verso l’ente, istituto o azienda e non ha ancora estinto il debito;
6) colui che, avendo un debito liquido ed esigibile, rispettivamente, verso
il Comune o la Provincia, ovvero verso istituto o azienda da essi dipendenti, è stato legalmente messo in mora, ovvero, avendo un debito liquido ed esigibile per imposte, tasse e tributi nei riguardi di detti enti, abbia ricevuto invano notificazione dell’avviso di cui all’art. 46 del d.P.R. 602/1973;
7) colui che, nel corso del mandato, si trova in una condizione di ineleggibilità prevista nei precedenti articoli”.
Il comma 2 del medesimo art. 63 stabilisce, invece, quanto segue: “L’ipotesi
di cui al numero 2 del comma 1 non si applica a coloro che hanno parte in cooperative o consorzi di cooperative, iscritte regolarmente nei registri pubblici”. Da ultimo, il comma 3 prevede che “l’ipotesi di cui al numero 4 del comma 1 non si applica agli amministratori per fatto connesso con l’esercizio del mandato”.

Come si vede, per quel che più direttamente riguarda la fattispecie in esame, il comma 1, numero 3, del richiamato art. 63 del t.u. degli enti locali prevede che non può ricoprire la carica di sindaco, di presidente della Provincia, di consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale, il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore di imprese in cui vi sia almeno il 20% di partecipazione, rispettivamente, da parte del Comune o della Provincia o che dagli stessi riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell’anno il 10% del totale delle entrate dell’ente.
La norma individua le cause ostative derivanti dal ricoprire cariche o uffici
che possano creare situazioni di conflitto di interessi tra ente ed eletto, il quale verrebbe a trovarsi nella  posizione di consulente per le scelte di gestione e di politica economico-contabile della società partecipata pubblica e, allo stesso tempo, parteciperebbe alla vita politica e amministrativa dell’ente, potendo ricevere da questo, peraltro, per la sua funzione, le indennità previste dalla legge.
In effetti, grazie alla quota partecipativa, anche minoritaria, l’ente esercita
una vera e propria ingerenza nel funzionamento della società, anche attraverso la nomina dei componenti del consiglio di amministrazione, tale da incidere sul processo formativo della volontà della persona giuridica. Sotto tale profilo, è importante evidenziare come non rilevi che la partecipazione dell’ente sia minoritaria, atteso che il socio è comunque in grado, indipendentemente dalla quota sottoscritta, di concorrere alle decisioni sociali, incidendo sul funzionamento della stessa persona giuridica.
La ratio della norma è da ricercare nell’esigenza di eliminare il conflitto d’in-
teressi, anche solo potenziale. Secondo la giurisprudenza, infatti, “in tema di elettorato passivo, il precetto sancito dall’art. 3, comma 1, numero 1, della l. 154/1981 (sostanzialmente riprodotto nell’art. 63, comma 1, numero 1, del d.lgs. 267/2000)  è diretto a evitare il conflitto, anche potenziale, tra l’interesse che l’amministratore dell’ente controllato deve tutelare nell’assolvimento dei propri compiti di gestione e quello che deve tutelare l’eletto alla carica del Comune controllante” (Cass. civ., Sez. I, 16990/2007).
La legge, inoltre, richiede, ai fini dell’incompatibilità, che il consulente presti
la propria opera, per l’impresa partecipata dall’ente, in modo continuativo e non con carattere saltuario e occasionale. Le cause d’incompatibilità non inficiano l’atto elettivo, che è validamente venuto in essere, ma determinano l’impossibilità per l’eletto di ricoprire la carica istituzionale, a meno che non provveda, nei termini prescritti, alla rimozione della causa che ha determinato la stessa incompatibilità.
In tal senso, l’art. 68, commi 2-4, del d.lgs. 267/2000, stabilisce che “le cause d’incompatibilità, sia che esistano al momento della elezione sia che sopravvengano a essa, importano la decadenza dalle predette cariche. Ai fini della rimozione delle cause d’ineleggibilità sopravvenute alle elezioni, ovvero delle cause di incompatibilità, sono applicabili le disposizioni di cui ai commi 2-3 e 5-7 dell’art. 60. La cessazione dalle funzioni deve avere luogo entro dieci giorni dalla data in cui è venuta a concretizzarsi la causa d’ineleggibilità o incompatibilità”.
Orbene, premesso che la causa d’incompatibilità viene in rilievo soltanto
con l’elezione, in quanto soltanto da quel momento si concretizza la situazione di conflitto d’interessi tra l’ente e l’eletto, il legislatore ha stabilito che le cause di incompatibilità, sia che esistano al momento della elezione, sia che sopravvengano, debbono essere rimosse, per evitare la decadenza dalla carica, con le modalità prescritte dai commi 3-4 del citato art. 68 del t.u. L’ultimo comma dell’art. 68 del t.u. specifica che la cessazione dalle funzioni deve avere luogo entro dieci giorni dalla data in cui è venuta a concretizzarsi la causa ostativa.
Se l’eletto non provvede a eliminare, nei modi sopra indicati e nel consueto
termine di dieci giorni dalla convalida, la causa di incompatibilità (preesistente, ovvero originaria), trova applicazione il procedimento disciplinato dall’art. 69 dello stesso t.u., predisposto per addivenire alla eventuale dichiarazione di decadenza dalla carica di consigliere.
Giova ricordare che, rispetto alle cause di incompatibilità, trova applicazione
l’esimente stabilita dall’art. 67 del t.u., a mente del quale “non costituiscono cause di ineleggibilità o di incompatibilità gli incarichi e le funzioni conferite ad amministratori del Comune, della Provincia e della circoscrizione previsti da norme di legge, statuto o regolamento in ragione del mandato elettivo”.
Le argomentazioni fin qui esposte sono riferibili anche alla figura dell’asses-
sore comunale che svolge attività di consulenza in favore di società partecipate dall’ente pubblico. Questa analogia trova il suo fondamento nell’art. 47 del t.u., il quale prevede che, “nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti e nelle province, gli assessori sono nominati dal sindaco o dal presidente della Provincia, anche al di fuori dei componenti del consiglio, fra i cittadini in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere.
Nei comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti, lo statuto può prevedere la nomina ad assessore di cittadini non facenti parte del consiglio e in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere”. Ebbene, la norma richiamata consente, nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, la nomina di assessori anche al di fuori del consiglio, rimettendo la scelta alla discrezionalità del capo dell’amministrazione; mentre per i comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti tale possibilità è consentita solo se prevista dallo statuto. In ogni caso, i nominati dovranno essere in possesso dei requisiti di compatibilità ed eleggibilità che non ostano alla carica di consigliere comunale.
In conclusione, alla luce di tutto quanto fin qui illustrato, sembra emergere,
nel caso di specie, una incompatibilità ex art. 63 del t.u. 267/2000, per il consulente amministrativo fiscale contabile e del lavoro di una società partecipata dal Comune e per il quale ente il consulente potrebbe ricoprire la carica di assessore e/o consigliere. La stessa incompatibilità appare sussistere anche nel caso in cui l’attività professionale sia svolta nei confronti di una società indirettamente partecipata dal Comune, attraverso un’altra società partecipata, purché in detta partecipazione il Comune detenga almeno il 20% delle quote sociali.

 

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